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曹晨程，杭州建筑工程律师,现执业于曹晨程，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包，并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定的程度民事的方式，收缴当事人已经取得的非法所得。
中国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为，而《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。对此，在实践中要严格把握承包人非法转包和违法分包行为的外延范围。
结合国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包，是指：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;建设工程总承包合同中未有 约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; 分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。人民法院在审理相关案件中，应限制在上述范围内认定承包人非法转包和违法分包的行为 。
日前，我市一家建设公司承包了一处市政工程，并将其中人行道浇灌工程的劳务工作转包给包工头李某，双方签订了工程承包合同。李某为依约完成工程，雇佣了张某等十余位农民工，并租用了一台浇灌泵车，操作人员为王某。张某配合泵车进行施工作业时，因王某违规在高压线下进行操作，泵车上臂不慎触及高压电线，致使抱着泵车管施工的张某被电流击中受伤。
事故发生后，张某申请工伤赔偿，而建设公司认为，伤者张某与其无劳动关系，也不存在劳务关系，张某是包工头李某所雇佣的农民工，是李某发放工资，并由李某进行管理，因此，张某是李某的人，不是公司的人，与公司无劳动关系。除此，建设公司已与包工头李某签订了劳务合同，将这块工程分包了出去，导致事故的直接原因是王某违规操作，建设公司在事故发生后，主动将伤者送医救治，已尽到义务。所以，建设公司认为应由李某或泵车操作人员王某承担赔偿。
建设公司与劳动者是否具有劳动关系建设公司是否应予免责劳动者受伤是第三人操作失误造成的，那么建设公司是否应予免责昨天，笔者采访了市人社部门。相关人士表示，建设公司作为发包人，应承担工伤保险。
《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定;用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险;。也就是说，建设公司将工程承包给不具备用人单位资格的自然人李某，建设公司应承担工伤保险。
人社局工伤保险处工作人员说，;劳动法规作为公法，对工伤认定的行政确认主要视其是否具备构成工伤的要素。而第三人侵权损害赔偿是私法规范的内容，与公法属于两个不同范畴。;
据了解，一般的工伤保险，是指在劳动关系存续期间发生工伤事故，由用工单位承担相应。而像张某这样的情况，建设公司与劳动者之间并无直接劳动关系，但建设公司仍需承担工伤保险。
笔者在走访调查中了解到，目前，不少建筑公司都有转包工程，而转包后雇工在工作中有受伤情况，却不知道用工单位也要承担工伤。
此外，人社部门也表示，2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，从司法层面确定了用工单位作为承担工伤保险的用人单位，同时还明确了承担工伤保险的用人单位和社会保险经办机构，在实际承担工伤保险后可以行使追偿权。追偿权的确定，明晰了用工单位、承包人和受伤职工三者之间的责权利关系，既有利于保护劳动者，使劳动者得到及时诊疗和补偿，也有利于明确建设公司和承包人双方的，规避基金流失风险，便于用工单位维权。
